投服中心：公司章程不應超越法律 將視情況行使股東訴訟權

上市公司通過公司章程設置不當反收購條款、阻卻市場化收購的現(xiàn)象不斷升溫，已進入白日化。自去年“寶萬之爭”，為防止所謂的“野蠻人”入侵，已有六百多家上市公司修改公司章程，引入反收購條款，采取種種限制措施、增加收購難度，阻止公司被市場化收購。作為上市公司的小股東、專為中小投資者服務的公益性機構，中證中小投資者服務中心（以下簡稱“投服中心”）持續(xù)關注，對多家上市公司章程集中審閱和研究，發(fā)現(xiàn)諸多反收購條款同法律、法規(guī)相悖，不合理地限制股東權利或增加股東義務、抬高股東行權門檻，侵害上市公司和其他廣大中小股東的合法權益，影響公司正常治理，不利于上市公司長遠發(fā)展。我們認為，廣大中小投資者歡迎市場化的收購行為，它對資本市場的資源配置、上市公司做優(yōu)做強、中小投資者的權益保護發(fā)揮至關重要的作用。

六類不當反收購公司章程條款引關注

截止目前，投服中心對38家上市公司進行了現(xiàn)場行權，通過在股東大會現(xiàn)場質詢、發(fā)送股東質詢建議函等方式持續(xù)督促上市公司及時修改公司章程中不合法、不合規(guī)的反收購條款。通過前期持股行權，我們對反收購條款進行了梳理及分類，主要歸納如下六類不當反收購條款：

一是提高持股比例或設置持股期限限制股東權利

上市公司在公司章程中通過提高股東持股比例或增加持股期限要求，限制股東行使提案權、提名權、征集投票權、自行召集和主持股東大會等權利。例如，公司章程規(guī)定，公司董事會、監(jiān)事會、連續(xù)180日以上單獨或者合并持有公司已發(fā)行股份10%以上的股東可以提出董事、監(jiān)事候選人，董事會經征求被提名人意見并對其任職資格進行實質審查后，向股東大會提出提案，并依據持股比例限制股東可提名董事或監(jiān)事候選人的人數(shù)。又如，規(guī)定惟有連續(xù)270日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東才可自行召集和主持股東大會，并在章程中設置征集投票權最低持股比例要求。

二是增設股東的披露義務

上市公司在公司章程中通過降低信息披露的股權比例，增加收購方的信息報告義務。例如，規(guī)定收購人及其一致行動人持有公司股份達到3%，應當在發(fā)生之日起3日內，向公司董事會作出書面報告，同時后續(xù)持股比例每增減變動達3%，也應履行相同的報告義務，否則視為放棄其所持或控制的該等股票的表決權。

三是增加公司收購特別決議、設置超級多數(shù)條款

上市公司章程將公司收購列為特別決議事項，并規(guī)定相關議案應由股東大會出席會議的股東所持表決權的四分之三通過，更有甚者直接將涉及收購方及其一致行動人提交關于購買或出售資產、對外投資、對外擔保等內容的議案規(guī)定表決通過標準提高至出席股東大會所持表決權的五分之四。

四是限制董事結構調整

上市公司設置分級分期董事會是將董事會分成若干組，規(guī)定每一組不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。由于每年只能改選一定比例的董事，即使收購者收購上市公司足額股權，也無法對董事會進行實質性改組，從而無法控制公司。同時，上市公司通過在公司章程中限制任期屆滿后董事會成員可改選的人數(shù)或改選頻率，阻止收購方對董事會進行改組。例如，章程規(guī)定在董事會任期屆滿后，繼任董事會成員中至少應有三分之二以上的原任董事會成員連任，連續(xù)36個月內更換的董事不得超過全部董事會成員的四分之一。此外，上市公司通過對董事任職資格作嚴格限制，阻礙收購方提名的董事當選。例如，章程規(guī)定董事候選人應來自于本公司及控股子公司任職等特殊任職條件。

五是賦予大股東特別權利

上市公司章程規(guī)定，當公司面臨惡意收購情況時，公司控股股東有權采取或要求董事會采取反收購措施，無需另行單獨獲得股東大會的決議授權。

六是設置金色降落傘計劃

上市公司章程規(guī)定，在公司被收購時，董事和高級管理人員在公司被并購接管且被解除時，將從公司一次性領取巨額補償金。

公司自治不應違反法律

上市公司在公司章程中設置前述六類不當反收購條款，其違法性是顯而易見的，當屬無效。

就限制股東權利而言，我國《公司法》第100至102條、《上市公司章程指引》（2016年修訂）第53、82條、《上市公司股東大會規(guī)則》（2016年修訂）第14條、以及《國務院辦公廳關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》（國辦發(fā)〔2013〕110號）規(guī)定，股東單獨或合計持股3%以上即可行使提案（名）權，不存在其他附加條件，也未對持股期限做任何限制規(guī)定，董事會收到提案后應當提交股東大會，不得將歸屬于股東大會的董事、監(jiān)事候選人審查、決策權變相轉移至董事會。在董事會、監(jiān)事會均不履行召集股東大會職責時，連續(xù)九十日以上單獨或合計持有10%以上股份的股東可以自行召集和主持，《公司法》對股東行使權利的持股比例及期限設定了明確的法定要求，上市公司不得自行提高，也不得對征集投票權提出最低持股比例限制，從而損害中小股東的合法權益。

就信息披露而言，我國《證券法》第86條規(guī)定，投資者持有或與他人共同持有股份達5%時，應依法履行信息披露義務。這意味著未達到5%時，無需履行《證券法》第86條所規(guī)定的披露義務。法律之所以規(guī)定5%的披露線是綜合考慮對股價的影響、信息披露成本、披露的必要性以及交易效率等因素，旨在保障證券交易行為的公開性、公正性、防止內幕交易及操縱市場行為、保護股東的知情權而對大額持股股東加以信息披露的義務。但這種義務不應被過分放大，特別不應以侵害股東的交易自主權和商業(yè)秘密為代價。將披露線由5%降至3%，實際對收購人設定了額外義務，已超過法律規(guī)定的最高標準，對投資者的交易自由構成不當限制。

就表決權的法定比例而言，《公司法》第103條規(guī)定，一般事項適用1/2以上相對多數(shù)決，特別事項為2/3以上絕對多數(shù)決，除此之外不存在任何第三種決議效力形式，《公司法》規(guī)定的表決權比例不得由公司自行降低或提高。若上市公司將任一事項的表決權比例提高至四分之三，人為設定大股東一票否決權，實際反噬了公司“資本多數(shù)決”原則，極易異化成部分股東為自身短期利益、否決對公司長遠發(fā)展有利的決議，影響公司議案的正常通過，從而損害中小股東的利益。

就董事選任而言，我國《公司法》第4、37、45條規(guī)定，公司股東依法享有選擇管理者的權利，董事的選舉和更換必須經過股東大會。董事任期由公司章程規(guī)定，每屆任期不得超過三年，任期屆滿連選可以連任。因此，股東大會是董事產生或更選的必經程序，雖然可以連選連任，但前提是股東大會選任了才能連任。公司章程不得剝奪、限制股東選任董事的基本權利，也不得通過董事強制性連任，變相延長董事法定最長三年的任期。雖然，《公司法》第146條僅規(guī)定了董事的消極資格，未就董事的積極資格作強制性規(guī)定，但章程中董事資格的限制條款不能旨在針對收購方、限制收購方的提名權和選舉權，不得違反《公司法》第126條“同股同權”的強制性規(guī)定，不合理地限制市場化的公司收購行為。

投服中心將視情況行使股東訴訟權

我國《證券法》及《公司法》均未明確限制收購行為，反收購并非上市公司控股股東的法定權利。股東大會是公司的權力機構，董事會對股東大會負責，對全體股東負責，不應僅受控股股東的支配，公司章程不應賦予控股股東特別權利、不得違反“同股同權”的強制性法律規(guī)定。

不可否認，公司章程可以自治，可以就法律中未有明文規(guī)定或強制規(guī)范的部分進行意思自治。上市公司可以從保障投資者權益的角度出發(fā)，通過公司章程的規(guī)定，增加股東權利，更好地保護中小股東權益。但公司章程的自治有其前提條件，既不能違反法律明文規(guī)定，也不能違反基本法理和立法本意。一切違反法律法規(guī)的公司章程不但無效，還可能承擔由此造成的法律后果。同時，公司章程具有涉他性，公司章程的自治亦不能侵犯他人合法權利，不得有損法律、法規(guī)所保護的相關方之合法權利。前述反收購條款之所以不當，是因為相關條款的設置是出于保護一部分人的利益而不是整個公司和全體股東的利益，從而損害了其他相關方的合法權益，也違反了相關法律規(guī)定。例如，公司董事會單方面制定高額賠償金條款、固化董事及高管人員的地位，涉嫌利益輸送，形成內部人控制以及妨礙董事、高級管理人忠實義務的履行。該等條款一旦觸發(fā)，將大大削減上市公司的凈利潤，嚴重損害廣大中小股東的利益。

縱觀中外公司發(fā)展史，市場化收購有利于市場資源的合理配置、有利于公司外生式發(fā)展、有利于投資者的價值發(fā)現(xiàn)，受到各國法律保護及監(jiān)管機構的鼓勵。我國《公司法》、《證券法》、《上市公司收購管理辦法》（2014年修訂）（以下簡稱“《收購管理辦法》”）對此均有規(guī)定，證券監(jiān)管機構也同樣鼓勵。我們認為，上市公司為防止“野蠻人”入侵、阻卻違規(guī)收購，在公司章程中增加合法的反收購條款是無可厚非的，也符合立法本意，如《收購管理辦法》規(guī)定，信披違規(guī)的收購人在改正前不得行使表決權。但上市公司不能為了大股東或管理層的利益而超越法律規(guī)定，在公司章程中設置不當反收購條款，使現(xiàn)有法律形同虛設，破壞公司治理、資本市場良好秩序，導致上市公司的利益和廣大中小投資者合法權益受損。如不及時阻止，群起效仿，后果堪憂。

投服中心呼吁上市公司對公司章程自行核查，對不合法、不合規(guī)的章程規(guī)定盡快進行整改及修訂。投服中心將持續(xù)關注此類問題，依法行使質詢、建議權，督促上市公司修改章程，對拒不改正、性質惡劣的上市公司將向監(jiān)管部門報告、提起訴訟、提請法院確認相關決議無效。