“老鼠倉”如何判才有威懾力？ 律師觀點：多方面立體打擊

每經編輯 每經記者 李蕾    

每經記者 李蕾

近年來，雖然監管部門對“老鼠倉”的稽查和處理都在加強，但這種違法犯罪行為仍頻頻出現。2014年7月，海富通原5名基金經理涉嫌“老鼠倉窩案”，震驚一時；今年以來，又有多位基金經理接受調查或庭審。

“老鼠倉”屢禁不止，其原因是多方面、深層次的。從法律的層面來說，量刑、震懾力度和投資者權益的保護則一直是公眾所關心的話題，理財不二牛（微信號：buerniu5188）就此對證券基金行業律師進行了深入采訪，來看看律師們怎么說。

張遠忠：要從三個方面共同打擊“老鼠倉”

北京問天律師事務所主任張遠忠對理財不二牛（微信號：buerniu5188）表示，應該從三個方面來看待此類案件。

“第一方面，從立法上來看，刑法規定的處罰力度跟國外比確實是輕了很多，尤其是刑期上。目前，我國‘內幕交易罪’有期徒刑的上限為10年，且有自首情節都會考慮相對比較輕的情況，而在美國這一罪名的刑罰甚至可突破20年。”

同時，國內的罰款數額與國外相比也較小。美國的罰款、罰金，基本上可以令涉案人員傾家蕩產、負債累累，但我國目前對“老鼠倉”基金經理的罰款金額一般都僅與非法所得相近，其犯罪成本可謂低廉。

舉個例子，2013年7月，美國聯邦檢察官對對沖基金巨頭SAC發起了刑事和民事訴訟，沒收財產或達100億美元。2012年，對沖基金帆船集團創始人拉杰·拉賈拉特因內幕交易犯罪被判刑11年......類似處罰比比皆是。

“第二，在執法上，司法機關處理確實是偏輕了一些。尤其‘馬樂案’，一直抗訴到最高法才給了一個相對較高的刑期，這是司法執法存在的一些問題。”

2003年12月，公安部證券犯罪偵查局成立，其直屬分局按管轄區域，立案偵查公安部交辦的證券領域以及其他領域重大經濟犯罪案件。不過在張遠忠看來，該局和證監會的默契度上存在問題。

“它們之間沒有形成嚴絲合縫的配合工作體系，所以導致了行政權和司法權脫鉤，這樣對打擊違法違規很不利。任何一個國家的證券監管機構，如果沒有司法權的配合和支持，它的打擊力度是有限的。”

張遠忠指出，不止是大陸，臺灣此前也出現過司法機關不配合行政監管的情況。不過后來，其對司法官員普及證券知識，并加強和檢調部門合作，成立了聯合機構。調查時，監管部門及時把證據給檢調部門分析，發現案件有犯罪嫌疑就移交檢調部門，后者則進行司法調查。這樣既能加快司法懲治時間、加強懲治力度，同時也能讓司法機關正視證券法律。此外，其還對立法進行了修訂，讓立法、執法和執法機制形成了一個比較良性的體系，其內幕交易、“老鼠倉”現象大為減少，“這種做法是值得我們借鑒的”。

“第三，證監會在行政執法上對‘老鼠倉’案件也有很多障礙，主要因為證監會調查缺乏司法權，具體執法的時，就有很多障礙無法打擊‘老鼠倉’，這也是個現實問題。”

他表示，很多國家和地區，尤其是較發達的市場，證券監管機關的調查權都是“準司法權”，必要時可對被調查人員采取必要的強制措施。有司法權介入后，證券調查權就非常充分了，打擊也能更有效。“所以，要從行政執法、司法執法和立法三個方面來共同打擊‘老鼠倉’，這個是將來需要做的事情。”

宋一欣：根本還是要制度健全、執法到位

天銘律師事務所合伙人宋一欣在接受理財不二牛（微信號：buerniu5188）采訪時表示，對于我國目前“老鼠倉”的量刑，要從兩個層面來看待。

首先，從司法層面來看，早期的處罰標準都很嚴格，現在則相對平緩，這其實是一個司法習慣問題。

“在一個尺度內，很多案件都不是按頂格來處理，取中間值的情況較多。在司法的過程中，雖然司法習慣并不是明文規定的，但做事的人會有這種‘潛規則’，處理的程度都會隨時間推移而變平緩。”

他同時指出，證券市場要健全起來，不僅僅要通過刑法來震懾，更要求制度健全、執法到位。

“換句話來說，是不是法律判得越重越好？也不見得。立法應加大對‘老鼠倉’的追究力度，司法也要更嚴格，但這并不能從根本解決問題。前端制度的設計環節要更健全，執法也要進一步加大查處、更到位，這樣從源頭遏制。”

第二，從社會層面來看，如果量刑過輕，容易讓違法者出現僥幸或獲益心理。“例如一些經濟犯罪者，雖然受到了處罰，但市場卻很畸形地把他們奉若上賓，這種認知顛倒也助長了違法的行為。”

事實上，以往一些“老鼠倉”基金經理，受到處罰后雖告別了公募基金行業，但在非陽光化資金管理領域謀口飯吃也并非難事，收入還比公募高。就像匯添富原基金經理蘇競，其用200多萬元本金賺到非法所得3652萬元，至今還被業內人士調侃“手藝不錯，故意被抓，讓司法機關證明其業績，這是為了大干私募做準備”，也是相當諷刺。

許海波：事前監管和事后執法相結合

北京金誠同達律師事務所高級合伙人許海波表示，刑案的定罪量刑，要按刑法規定，遵循罪刑法定、罪行相適應的原則。判決結果的輕或重，很難籠統地討論。“實踐中，關于個案的最后判決，常常有或輕或重的看法，但是否存在量刑不當，要看事實依據和法律適用。”

他指出，以自首為例，按照刑法規定，這是法律規定能從輕或減輕的情節，不能說因為自首給予從輕或減輕，就屬于量刑不當。定罪量刑，也不能從政策功能的“處罰力度大不大”來考慮。過于強調單個案件的判罰“震懾力”，反而可能導致判決偏離罪刑法定的軌道。就法治而言，這是本末倒置。

針對“老鼠倉”問題，可能會涉及操縱證券與期貨市場、內幕交易和利用未公開信息交易等，“加強制度建設和行業監管，應有利于減少犯罪行為的發生。事前監管和事后執法相結合，應有利于防范老鼠倉問題。執法和處罰當然也是多維度的，有刑事處罰、行政處罰和行業處罰等”。