曹中銘：對違規行為不能一“和”了之

◎曹中銘

日前，證監會主席肖鋼在《行政管理改革》雜志發表了題為《積極探索監管執法的行政和解新模式》的署名文章。文章中肖鋼系統闡述了推進行政和解制度對我國證券期貨監管的重要意義，并建議對涉嫌內幕交易、操縱市場以及證券基金期貨公司涉嫌欺詐銷售、誤導投資者等兩類案件可考慮優先試點。筆者以為，對于市場上出現的某些違規行為不能一“和”了之。

正如肖鋼所言，監管部門在處理新型的涉嫌違法違規行為時，經常會遇到法律規定不明、違法性判斷模糊、執法依據不足等困難，因而陷于兩難的尷尬境地。一方面，如果不及時進行執法處理，可能會招致行政不作為的詬病，面臨很大的市場和社會壓力；另一方面，如果進行執法處理，又會面臨職權依據不足的質疑，引發越權行政的不當行為。但是，違規違法行為畢竟會對市場與投資者造成一定程度上的危害，而無論是從保護中小投資者利益的角度，還是維護中國資本市場健康有序發展的角度，都必須讓違規者付出代價，以懲罰違規者警示后來者。然而，制度建設的缺失或缺位，常常導致監管部門“心有余而力不足”。

統計顯示，2006年至2012年間，被證監會處理的虛假陳述案件122起，其間僅有部分受到損害的投資者對46家上市公司提起民事賠償訴訟，涉及金額約3.84億元，最終獲賠約6700萬元。如果投資者因內幕交易、操縱股價等導致利益受損，往往投訴無門，不得不吞下由違規者釀成的苦果，這顯然是不公平的。事實上，投資者利益受損，但無法實現維權的事例在當前的A股市場上不勝枚舉。從這個意義上講，在缺少專門法律規定，或者法律規定不明確，客觀上確實難以認定當事人行為法律性質的情況下，推行以當事人交納相應數額的和解金的形式進行結案處理的行政和解制度，至少能夠更好地保護中小投資者的利益。而且，與通過訴訟的維權方式相比，行政和解制度調查處理結案的時間則相對要短得多。

行政和解制度在國外雖然已經成熟，但也存在多方面的缺陷。其一，誰來監管監管者？監管者的權力又如何進行約束？在行政和解制度推出后，監管部門的權力無形中會被放大。如何防范其權力被尋租，如何建立有效的機制安排防止監管機構和違規者濫用制度空間，無疑是不能忽視的重要問題。其二，根據肖鋼的建議，監管機構受理當事人的和解申請后，將繼續進行調查，如果違規者與受害者雙方達成和解協議后將中止調查，而違規者亦不會再因涉嫌違法違規行為受到處罰。這等于是違規者在付出了經濟代價之后，即使今后調查清楚其必須承擔的刑事責任也將免除處罰，這無異于縱容市場中的違規違法行為，也將再現A股違規成本低的的“劣根性”。

有鑒于此，筆者建議，一是對于行政和解制度，其應該主要適用于市場影響不大、危害程度較小的案件。對于那些影響惡劣，嚴重損害投資者利益的大案要案，必須啟動司法程序，以讓違規者付出慘重代價，絕對不能因多方面的原因一“和”了之。二是即便違規者與受害者雙方達成和解，并且和解金亦到位，調查不能因之中止。如果今后違規事實調查清楚，即使和解“結案”，該承擔的刑事責任，違規者同樣不能免除。三是在推出行政和解制度的同時，監管部門也要力推集團訴訟制度。有了行政和解制度與集團訴訟制度，投資者將有更多的選擇，也能更好地維護自己的利益。對于違規者而言，這將是其一大噩夢。